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鈦媒體注：本文來自于公眾號(hào)源碼資本（sourcecodecapital），為了全面覆蓋CEO所關(guān)心的問題，源碼資本就市面上提供ESOP相關(guān)服務(wù)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行篩選，請到中倫文德律師事務(wù)所私募股權(quán)投資組的主管合伙人——趙夢晗先生，對那些境內(nèi)及境外企業(yè)（VIE）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)會(huì)遇到的上市的雷進(jìn)行了講解。

趙夢晗先生，中倫文德律師事務(wù)所私募股權(quán)投資組的主管合伙人，曾為一家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的上萬名員工設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，為諸多互聯(lián)網(wǎng)公司提供員工股權(quán)激勵(lì)專項(xiàng)法律服務(wù)。

本文要點(diǎn)：

1、境內(nèi)企業(yè)及境外企業(yè)（VIE）可選擇的股權(quán)激勵(lì)有哪些？

2、境內(nèi)及境外企業(yè)（VIE）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)要避免觸哪些上市的雷、踩哪些坑？

3、集團(tuán)公司的子公司如何做股權(quán)激勵(lì)？

4、“為什么我拿股權(quán)出來做激勵(lì)，但沒有達(dá)到激勵(lì)的效果”

境內(nèi)企業(yè)及境外企業(yè)（VIE）可選擇的股權(quán)激勵(lì)有哪些？

境內(nèi)企業(yè)可選擇的股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)

一般來說，就境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)，企業(yè)有如PPT所示的幾種常見模式可以選擇，包括員工直接持股、員工通過平臺(tái)公司進(jìn)行持股、員工通過平臺(tái)合伙企業(yè)進(jìn)行持股、由創(chuàng)始人代持股以及虛擬股權(quán)這幾種方式。

境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)可選擇的模式

對于公司而言應(yīng)選擇哪種模式呢？員工直接持股就是員工通過股權(quán)激勵(lì)直接持有公司的股權(quán)，這種方式最簡單直接。

由創(chuàng)始人代持這種模式是指員工持有公司的股權(quán)，但是該部分股權(quán)是由創(chuàng)始人代為持有的，員工不作為公司的顯名股東；

通過平臺(tái)公司和平臺(tái)合伙企業(yè)持股這種模式，是指在未來的融資和上市主體之上，再架設(shè)一層企業(yè)，員工直接持有這一層企業(yè)的股權(quán)或權(quán)益，早年間用的是公司形式，現(xiàn)在越來越多企業(yè)采用的是合伙企業(yè)的形式。

就平臺(tái)合伙企業(yè)這種形式，一般平臺(tái)合伙企業(yè)會(huì)由創(chuàng)始人作為合伙人的GP（普通合伙人），由員工作為LP（有限合伙人），這樣處理的好處在于員工可以通過有限合伙人的身份，獲得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)性的收益，但是管理權(quán)還是控制在GP的手里，這是合伙企業(yè)法特別賦予普通合伙人的權(quán)利，所以創(chuàng)始人通過這種架構(gòu)設(shè)計(jì)，拿到了激勵(lì)股權(quán)這一部分的管理權(quán)和投票權(quán)，這是一種現(xiàn)在比較通行的做法。

還有一種模式是虛擬股權(quán)，舉例來說，華為就是典型的虛擬股權(quán)。

華為這么多的員工，不可能給每個(gè)員工做股權(quán)登記，而是整個(gè)公司拿出一部分股權(quán)用于股權(quán)激勵(lì)，把這一部分的股權(quán)拆成股份單位，對應(yīng)的是跟員工簽署的合同中對應(yīng)的股份數(shù)量，這就是虛擬股權(quán)，虛擬股權(quán)是不用進(jìn)行工商登記的，主要是權(quán)益化的虛擬處理。

各種模式的比較

就前述這幾種模式來說，不同的架構(gòu)到底哪個(gè)好一些，哪個(gè)差一些呢？其實(shí)我們認(rèn)為這沒有一個(gè)絕對的評判標(biāo)準(zhǔn)，我們在這里只是跟大家一塊來分享思考這個(gè)問題的維度。

比如我們可以從投票權(quán)、工商登記、潛在糾紛風(fēng)險(xiǎn)及回購程序、管理成本、激勵(lì)效果、資本市場對接難度、稅和股份支付等這些角度來思考，公通過考量這幾個(gè)維度從而選擇對公司最合適的股權(quán)激勵(lì)方式。稅和股份支付由德勤團(tuán)隊(duì)接下來為我們詳細(xì)介紹，我在這里主要介紹前面幾個(gè)方面。

• 投票權(quán)

首先，公司、創(chuàng)始人擬對員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)第一個(gè)要考慮維度是投票權(quán)，如果選擇員工直接持股這種方式，意味著員工直接就成為了公司的股東，所以這種情況下員工是有投票權(quán)的；

但是如果是通過創(chuàng)始人代持這種方式，則員工一般是沒有投票權(quán)的；

對于在平臺(tái)公司層面的持股，因?yàn)樵O(shè)立了一層架構(gòu)，員工僅在持股公司層面上享有投票權(quán)，但是平臺(tái)公司在設(shè)立時(shí)，創(chuàng)始人往往會(huì)持有平臺(tái)公司大部分的股權(quán)，通過這種股權(quán)設(shè)計(jì)，創(chuàng)始人能夠控制平臺(tái)公司；

而對于在平臺(tái)層面設(shè)立合伙企業(yè)這種方式，創(chuàng)始人一般會(huì)作為合伙企業(yè)的GP和執(zhí)行事務(wù)合伙人，因此對公司的投票權(quán)也是控制在創(chuàng)始人的手里面的；對于平臺(tái)代持這種模式，則完全是一個(gè)虛擬股權(quán)的做法，即員工享有的權(quán)益均由創(chuàng)始人或者創(chuàng)始人指定的第三人代持，所以在此種模式下員工是沒有投票權(quán)的。

• 工商登記

第二個(gè)公司、創(chuàng)始在進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)時(shí)需要考慮的維度就是工商登記，只要給員工發(fā)放股份，對應(yīng)就會(huì)有工商登記的問題需要公司和創(chuàng)始人考慮，具體來說，一般員工直接持股是要做工商登記的；

相反在創(chuàng)始人代持的情況下則不用做工商變更登記讓員工成為顯名股東；

在員工通過平臺(tái)公司以及平臺(tái)合伙企業(yè)持股的情況下，一般僅在平臺(tái)公司或平臺(tái)合伙企業(yè)這個(gè)層面上辦理工商登記的，即公司會(huì)將員工登記為平臺(tái)公司或平臺(tái)合伙企業(yè)的股東或合伙人，但因?yàn)槠脚_(tái)公司或平臺(tái)合伙企業(yè)持有底層公司的權(quán)益并沒有發(fā)生變化，所以底層公司就免去了辦理工商登記的手續(xù)；

而虛擬股份也是一種由創(chuàng)始人或創(chuàng)始人指定的第三人代員工持股的行為，所以一般在上市前是不需要去辦理工商登記手續(xù)的。

• 潛在的風(fēng)險(xiǎn)和回購程序、公司的管理成本以及激勵(lì)效果

第三個(gè)需要衡量的維度包括潛在的風(fēng)險(xiǎn)和回購程序、公司的管理成本以及激勵(lì)效果這幾個(gè)方面，這幾個(gè)方面其實(shí)都是和工商登記息息相關(guān)的。具體來說，凡是去做工商登記的股權(quán)，后期涉及的回購程序就會(huì)比較復(fù)雜和不確定，相應(yīng)的公司的管理成本也比較高，為什么呢？

舉例來說，早期公司可能只激勵(lì)了一名CTO，如果后期他離職時(shí)，公司想把股權(quán)收回來，協(xié)商過程會(huì)相對比較容易，這名CTO退還他持有的公司股權(quán)并進(jìn)行工商登記的程序也會(huì)較為簡單；

但是，設(shè)想一下，如果說公司有幾十人甚至上百人的情況下，每個(gè)被激勵(lì)員工持有的股權(quán)如果都去進(jìn)行工商登記的話，授予的時(shí)候可能還相對比較簡單，公司可以按照批次去授予并進(jìn)行工商登記，但當(dāng)公司員工離職時(shí)，公司怎么將離職員工的股權(quán)回收？

員工的離職是不可控的，今天走一個(gè)人，明天走一個(gè)人，按照批次收回來是不可能的，所以此時(shí)公司會(huì)面臨員工可能不配合公司簽署回購時(shí)需要簽署的協(xié)議、或者配合公司辦理工商登記等潛在的風(fēng)險(xiǎn)，回購程序也會(huì)相應(yīng)的變得比較復(fù)雜，對應(yīng)的公司管理成本也會(huì)比較高。

換個(gè)角度想，這也與人性有一定的關(guān)系，一般一個(gè)員工如果看好這個(gè)企業(yè)，他是不會(huì)離職的，他在離開這個(gè)企業(yè)的時(shí)候，大多數(shù)情況下對這個(gè)企業(yè)或多或少是有一些怨言的，如果這個(gè)怨言積累得足夠大，他的股份就可能就不會(huì)輕易退給公司了。

而此時(shí)，如果公司根據(jù)協(xié)議去打官司，則需要進(jìn)行一審二審，又可能還要再審，不僅產(chǎn)生大量的糾紛還會(huì)耗費(fèi)很多公司的時(shí)間和精力，因此，只要涉及工商登記的股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)，在員工離職的時(shí)候，潛在的風(fēng)險(xiǎn)、公司的管理成本均是比較高的。

但是，從激勵(lì)效果這個(gè)角度上來講，經(jīng)過工商登記的架構(gòu)，激勵(lì)效果往往又是最高的，尤其是員工直接持股，因?yàn)槲磥砉镜娜谫Y和上市，員工都能直接參與，如果放在持股平臺(tái)里面，則員工的價(jià)值感和參與感也會(huì)相對弱一些。

• 資本市場的對接難度

第四個(gè)需要公司、創(chuàng)始人考慮的維度就是與資本市場的對接難度。被激勵(lì)員工如果直接持有公司的股權(quán)，登記成為公司的股東，一般不會(huì)存在對上市的實(shí)質(zhì)性障礙。

但是如果選擇創(chuàng)始人代持這種方式，則在公司進(jìn)行IPO前，公司必須清理掉所有代持，保證股權(quán)清晰，否則會(huì)對上市造成實(shí)質(zhì)性的障礙。

而被激勵(lì)員工通過平臺(tái)公司或平臺(tái)合伙企業(yè)持股這種方式，目前資本市場是接納這種方式的，并且也有許多的企業(yè)采取這種方式成功上市的案例；

最后是平臺(tái)的代持即虛擬股票的形式，這種形式同創(chuàng)始人代持，需要在上市前清理或還原，保證股權(quán)的清晰。

境外企業(yè)（VIE）可選擇的股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)有哪些？

境外企業(yè)（VIE）進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)可選擇的模式

下面我們探討一下境外（VIE）企業(yè)可選擇的股權(quán)激勵(lì)架構(gòu)有哪些，其實(shí)境外架構(gòu)下股權(quán)激勵(lì)的處理與境內(nèi)是大同小異的，從組織架構(gòu)上，我們主要關(guān)注直接持股、設(shè)立平臺(tái)公司或由由創(chuàng)始人代持這幾種架構(gòu)。

就可選擇的模式而言，比較常見的模式包括ESOP即期權(quán)的形式、限制性股份的形式、限制性股份權(quán)益的形式以及虛擬股份的形式，具體解釋一下這幾種模式，期權(quán)是賦予員工在未來一定條件成就情況下，不管是時(shí)間，還是KPI的達(dá)成，有權(quán)支付行權(quán)成本去購買公司股票的權(quán)利；

限制性股份，通俗一點(diǎn)可以理解為干股，而所謂的限制性是指一般企業(yè)在給這個(gè)員工發(fā)股份的時(shí)候，企業(yè)會(huì)和員工說明其授予的股票上賦予了公司回購權(quán)，比如今天企業(yè)給員工發(fā)放100萬股，但是員工如果沒有在公司工作滿四年，企業(yè)則有權(quán)利把這個(gè)股份全部或者是部分，按照提前約定好的一個(gè)價(jià)格回購回來；

限制性股份權(quán)益，舉例來說，就是企業(yè)給員工承諾，發(fā)給員工100萬股，但是員工必須在公司工作滿四年之后，這100萬股才會(huì)真正的分期發(fā)給員工；

虛擬股份，是指公司將公司一部分的股權(quán)拆成股份單位，將該股份單位對應(yīng)實(shí)際股票上的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利按一定條件授予員工，但員工不實(shí)際成為顯名股東的一種激勵(lì)模式。

各種模式的比較

對于境外股權(quán)激勵(lì)，創(chuàng)始人和公司也需要從投票權(quán)、外管登記、潛在糾紛風(fēng)險(xiǎn)及回購程序、管理成本、激勵(lì)效果、資本市場對接難度等六個(gè)維度進(jìn)行衡量，從而選擇最適合公司的股權(quán)激勵(lì)方式。

和境內(nèi)股權(quán)激勵(lì)對比，前面這六個(gè)維度中，只有一個(gè)發(fā)生了變化，就是工商登記變?yōu)榱送夤艿怯洠@是在境外VIE這種架構(gòu)下的一個(gè)特殊的法律規(guī)定，后面會(huì)具體介紹。

• 投票權(quán)

首先，從投票權(quán)的角度上，期權(quán)分為沒有行權(quán)和行權(quán)兩個(gè)不同的狀態(tài)，沒有行權(quán)就是一個(gè)購買權(quán)，所以在此時(shí)被激勵(lì)員工是沒有投票權(quán)的，如果被激勵(lì)員工已經(jīng)行權(quán)，此時(shí)員工就有了對應(yīng)的投票權(quán)；

限制性的股份，員工被授予股票后即成為公司的股東，一般享有相應(yīng)的投票權(quán)；

受限股份單位，則是等股票實(shí)際發(fā)給員工時(shí)，員工就擁有相應(yīng)的投票權(quán)；

虛擬股份一般是沒有投票權(quán)的。

• 外管登記

第二，從外管登記的角度來說，外管登記跟工商登記是不一樣的，在座的各位如果有VIE架構(gòu)項(xiàng)下的創(chuàng)始人，肯定是做過37號(hào)文登記的。37號(hào)文登記不只針對創(chuàng)始人，員工也可以做37號(hào)文登記，即當(dāng)員工成為境外公司的股東之前，就可以去做37號(hào)文的外匯登記。

對于期權(quán)來講，行權(quán)之后員工需要去做登記；

限制性股份因?yàn)槭侵苯咏o的股份，所以員工需要去做外管登記；

對于受限股份單位來說，則是什么時(shí)候?qū)⒐善睂?shí)際發(fā)放給員工，員工就需要去做外管等記；

對于虛擬股份而言，因員工不涉及實(shí)際持股，則不用做外管登記。

• 糾紛的風(fēng)險(xiǎn)和回購的程序、公司管理成本以及激勵(lì)效果的角度

第三，從糾紛的風(fēng)險(xiǎn)和回購的程序、公司管理成本以及激勵(lì)效果的角度來說，境外跟境內(nèi)基本是相同的。區(qū)別較大的地方在于，境外沒有工商登記，但是在境外架構(gòu)下，股東要在公司境外主體的股東名冊上進(jìn)行登記。

因此，如果企業(yè)和員工發(fā)生糾紛或者發(fā)生回購的情況下，通常需要通過境外的司法程序或當(dāng)?shù)氐某绦蚪鉀Q糾紛或者進(jìn)行股東的變更，公司不可能直接基于與員工所簽的協(xié)議，將員工的股東身份剝奪，所以一旦產(chǎn)生糾紛，尤其在境外發(fā)生糾紛，就可能涉及到約定的管轄地進(jìn)行相應(yīng)的司法、仲裁程序。

對公司而言，這是一件較麻煩的事情。從激勵(lì)效果的角度來看，對于境外架構(gòu)而言，期權(quán)是最常用的一種方式，激勵(lì)的效果也不錯(cuò)，絕大多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)和TMT公司的員工也可以接受。

當(dāng)然，就像剛才何老師講的，不同級別的人對應(yīng)的激勵(lì)方式可能是不一樣的，對于合伙人、高管級別的，他們可能不愿意接受期權(quán)這種激勵(lì)方式，而更愿意接受限制性股份這種方式。

• 資本市場的對接難度

第四，就資本市場的對接難度來說，期權(quán)也好，限制性的股份也好，限制性股份單位權(quán)益也好，這幾種在境外IPO的案例當(dāng)中都較為常見，所以一般不存在實(shí)質(zhì)性障礙，可以進(jìn)行操作；

而虛擬股票則需要在IPO之前要進(jìn)行調(diào)整，把它變成實(shí)際的股份、限制性的股份或者是期權(quán)。

特別想說明一下，境外企業(yè)（VIE）這種結(jié)構(gòu)下37號(hào)文登記的問題，這個(gè)問題前兩天我們也和德勤團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了溝通。

37號(hào)文的規(guī)定是，對于未上市的特殊目的公司，在境外對員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，在行權(quán)之前可以在外管局進(jìn)行37號(hào)文的外匯登記。

外管局當(dāng)時(shí)出這個(gè)政策的時(shí)候，事實(shí)上是基于他們看到的一些問題而出具的，舉例來說，境內(nèi)員工持有開曼公司的期權(quán)，員工雖然人在境內(nèi)，但是行權(quán)的價(jià)款應(yīng)該支付給開曼公司，所以此時(shí)就會(huì)涉及跨境支付的問題，由此衍生出37號(hào)文對境外架構(gòu)下企業(yè)被激勵(lì)員工進(jìn)行外匯登記的規(guī)定。

然而實(shí)操中，涉及對外支付的外匯登記還是非常難做的，反而員工在境外的資本變現(xiàn)，外管登記相對容易。

境內(nèi)企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)要避免觸哪些上市的雷？

證監(jiān)會(huì)關(guān)注的股權(quán)激勵(lì)問題

首先，就境內(nèi)企業(yè)擬在境內(nèi)申請上市，證監(jiān)會(huì)就股權(quán)激勵(lì)主要關(guān)注如下幾個(gè)問題。

• 第一，出資資金的問題

即員工購買公司股票的資金來源，就這一問題證監(jiān)會(huì)比較容易接受員工購買公司或持股平臺(tái)的股權(quán)來源于員工的自有資金這種形式，因此，公司在設(shè)計(jì)和實(shí)施股權(quán)激勵(lì)方案時(shí)，盡量不要選擇借錢給員工行權(quán)這種方式。

• 第二，利益輸送的問題

即公司應(yīng)盡量避免向上下游的供應(yīng)商及客戶發(fā)放股份，否則，可能會(huì)被證監(jiān)會(huì)懷疑涉及公司與供應(yīng)商、客戶存在利益輸送。

• 第三，被激勵(lì)員工的選定依據(jù)問題

舉例來說，比如公司有50名被激勵(lì)員工，證監(jiān)會(huì)可能會(huì)關(guān)注公司選定激勵(lì)員工標(biāo)準(zhǔn)、職務(wù)、工作履歷等內(nèi)容。

• 第四，關(guān)于激勵(lì)數(shù)量的問題

任何企業(yè)在進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)數(shù)量設(shè)計(jì)的時(shí)候，都有自己設(shè)計(jì)的道理，只要能夠?qū)υ摂?shù)量進(jìn)行合理解釋，則不會(huì)構(gòu)成上市的實(shí)質(zhì)性障礙。

• 第五，股東或者持股平臺(tái)合伙人的變動(dòng)問題

證監(jiān)會(huì)往往都會(huì)要求公司說明公司股東變動(dòng)的原因以及員工持股平臺(tái)的股東或合伙人變動(dòng)情況及原因，一般來說，股東和合伙人的變動(dòng)問題，如果公司能夠合理解釋，則一般不會(huì)成為上市的實(shí)質(zhì)性的障礙。

但這與公司所設(shè)計(jì)的激勵(lì)架構(gòu)也是有關(guān)系的，比如，如果將所有被激勵(lì)員工都放入持股平臺(tái)且該持股平臺(tái)僅作為公司進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的平臺(tái)，則平臺(tái)層面合伙人或股東的變動(dòng)均可解釋為因員工離職或協(xié)議約定的其他原因進(jìn)行的變動(dòng)；

但如果讓被激勵(lì)員工直接持有擬上市公司的股份，如果發(fā)生如員工離職導(dǎo)致的股權(quán)變動(dòng)時(shí)，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、歷史沿革就會(huì)變得較為復(fù)雜，會(huì)為公司申報(bào)增加負(fù)擔(dān)，公司也要花較大的篇幅分別解釋不同類型股東進(jìn)行股權(quán)變動(dòng)的原因。

• 第六，代持的問題

因?yàn)樯鲜幸?guī)則明確規(guī)定股權(quán)清晰這一上市要求，所以目前股權(quán)代持在上市前均需要終止。

另外，這里有兩點(diǎn)是我特別標(biāo)注需要重點(diǎn)關(guān)注的，一個(gè)是股東是否直接、間接超過了兩百人的問題，公司股東是否超過200人不僅是指直接持有公司股票的股東是否超過兩百人，各位不要認(rèn)為員工通過一個(gè)持股平臺(tái)去持股，持股平臺(tái)就按照一個(gè)股東來計(jì)算。

根據(jù)規(guī)定，持股平臺(tái)的人數(shù)是需要穿透計(jì)算的，比如，如果持股平臺(tái)背后有50個(gè)被激勵(lì)員工作為該平臺(tái)的合伙人則這50個(gè)股東均應(yīng)被穿透視為擬上市公司的股東計(jì)算人數(shù)，如果有三個(gè)這樣的員工持股平臺(tái)加在一起，則擬上市公司的股東人數(shù)就是150個(gè)，再加上創(chuàng)始人，再加上投資人，再加上沒有備案的投資人，穿透完之后就很有可能會(huì)超過200人，如果超過200人，則會(huì)成為一個(gè)企業(yè)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。

所以很多企業(yè)在國內(nèi)上市的時(shí)候，碰到的最大的問題很可能就是股東人數(shù)超過200人這一問題，尤其是新經(jīng)濟(jì)的這些公司，全員持股是一種常態(tài)。因此，我們建議，公司上市前進(jìn)行的股權(quán)激勵(lì)，盡量將人數(shù)控制在200人以下。

當(dāng)然，未來公司在符合條件的情況下，也可以適用17號(hào)公告，讓被激勵(lì)員工的人數(shù)超過200人，17號(hào)公告是證監(jiān)會(huì)為了服務(wù)于新經(jīng)濟(jì)的企業(yè)而出臺(tái)的公告，該公告規(guī)定在符合特定要求的情況下，員工股權(quán)激勵(lì)持股平臺(tái)背后所有股東或者合伙人可以按照一個(gè)人來算，這是一個(gè)非常重大的利好。

雖然實(shí)踐當(dāng)中目前還沒有成功的案例，但是不排除在未來的監(jiān)管趨勢下員工可以突破前面所說的人數(shù)的限制，這個(gè)17號(hào)公告我也會(huì)在后面詳細(xì)敘述。

接下來再回到證監(jiān)會(huì)關(guān)注的股權(quán)激勵(lì)的問題上，另一個(gè)重點(diǎn)關(guān)注的問題就是股權(quán)清晰的問題，根據(jù)之前的審核標(biāo)準(zhǔn)及口徑，所有的股權(quán)激勵(lì)在上市申報(bào)材料的時(shí)候，都需要終止以保證公司股權(quán)的清晰，因此企業(yè)往往會(huì)碰到的這樣的問題。

比如CFO要承諾在公司任職滿4年，每年授予25%的股權(quán)，到了第三年，企業(yè)發(fā)展不錯(cuò)，要申報(bào)上市材料了，其實(shí)對于CFO還有兩年的觀察期決定是否發(fā)放剩余50%股權(quán)，但因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)是不允許股權(quán)處于一個(gè)不確定的狀態(tài)，企業(yè)只能選擇將剩余50%的股權(quán)發(fā)給CFO，或者選擇將剩余50%未發(fā)放的股權(quán)終止，這往往會(huì)給公司人力資源管理造成較大的困難。

但是目前，證監(jiān)會(huì)在其出臺(tái)的17號(hào)公告對這一問題進(jìn)行了規(guī)定，即符合條件的企業(yè)上市之前所制定的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃可以在上市之后繼續(xù)有效，具體內(nèi)容我也會(huì)在后面詳細(xì)闡述。

最后一個(gè)比較重要的關(guān)注點(diǎn)就是突擊入股的問題。簡單來說，即公司應(yīng)盡量避免在提交申報(bào)材料之前六個(gè)月內(nèi)，發(fā)生資本層面的變動(dòng)，因?yàn)樾录尤氲墓蓶|會(huì)被視為突擊入股，證監(jiān)會(huì)會(huì)格外關(guān)注突擊入股股東的入股價(jià)格、原因、資金來源，同時(shí)突擊入股的股東也會(huì)面臨36個(gè)月鎖定期的問題。

股權(quán)激勵(lì)可能涉及的鎖定期限制

承接上一部分最后的內(nèi)容，介紹一下員工比較關(guān)心的激勵(lì)股權(quán)的鎖定期這一問題。

對于一般員工而言，非董監(jiān)高、實(shí)際控制人的普通員工，其所持的激勵(lì)股權(quán)的鎖定期為上市后12個(gè)月，即上市12個(gè)月后，普通員工即可轉(zhuǎn)讓該部分股份。持股平臺(tái)如果在上市申請前6個(gè)月內(nèi)突擊入股，則該持股平臺(tái)的鎖定期為上市之后36個(gè)月。

如果公司的實(shí)際控制人是持股平臺(tái)的GP，很該持股平臺(tái)會(huì)被認(rèn)定為受實(shí)際控制人的控制的企業(yè)，該持股平臺(tái)所持有擬上市公司的股份在上市后也會(huì)鎖定36個(gè)月。

因此，實(shí)踐中有的企業(yè)在上市之前會(huì)選擇把持股平臺(tái)的GP從實(shí)際控制人換成企業(yè)的其他員工，如工會(huì)主席等，避免持股平臺(tái)被認(rèn)定為實(shí)際控制人控制的企業(yè)鎖定36個(gè)月。

另外，公司的董監(jiān)高在上市后也會(huì)受到每年25%減持的限制，即董監(jiān)高在公司上市后每年只能減持所持有公司股份的25%。

17號(hào)公告對股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃制定和執(zhí)行的影響

證監(jiān)會(huì)2018年第17號(hào)公告，即《關(guān)于試點(diǎn)創(chuàng)新企業(yè)實(shí)施員工持股計(jì)劃和期權(quán)激勵(lì)的指引》這一規(guī)定是一個(gè)重大的突破，該公告主要解決兩個(gè)問題，

第一個(gè)解決的問題是股東人數(shù)200人限制的問題，根據(jù)該規(guī)定，如果公司的員工持股計(jì)劃符合一定的要求，則計(jì)算股東人數(shù)時(shí)，按一名股東計(jì)算人數(shù)。

具體要求為，一、擬上市企業(yè)需為創(chuàng)新企業(yè)，17號(hào)公告里面并沒有定義什么是創(chuàng)新企業(yè)，根據(jù)國務(wù)院稍早公布的《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見的通知》（簡稱CDR試點(diǎn)意見）。

該規(guī)定對創(chuàng)新企業(yè)作出了一些定義，比如要求企業(yè)年收入不低于30億，企業(yè)估值不低于200億，滿足該條件的可被認(rèn)定為創(chuàng)新企業(yè)，對于絕大多數(shù)新興行業(yè)企業(yè)實(shí)現(xiàn)這一標(biāo)準(zhǔn)相對比較困難。

但是CDR意見中也留了一個(gè)口子，即營業(yè)收入快速的增長，擁有自主研發(fā)、國際領(lǐng)先技術(shù)，同行業(yè)競爭中處于相對優(yōu)勢地位的企業(yè)也定義為創(chuàng)新企業(yè)，因此未來我們可以觀察并跟進(jìn)相關(guān)部門對創(chuàng)新企業(yè)的進(jìn)一步規(guī)定，同時(shí)關(guān)注主管部門的審核標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

第二個(gè)要求就是閉環(huán)原則，即17號(hào)文要求員工持股計(jì)劃不在公司首次公開發(fā)行股票時(shí)轉(zhuǎn)讓股份，并承諾自上市之日起至少鎖定 36 個(gè)月，在上市前及上市后的鎖定期內(nèi)，員工所持相關(guān)權(quán)益擬轉(zhuǎn)讓退出的，只能向員工持股計(jì)劃內(nèi)員工或其他符合條件的員工轉(zhuǎn)讓。

綜上，如果公司可以滿足閉環(huán)原則及創(chuàng)新企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過申請，即使激勵(lì)人數(shù)超過200人，主管部門有可能會(huì)認(rèn)定為一個(gè)股東。這一規(guī)定解決了前面我提到的人數(shù)問題，就是一萬個(gè)人股權(quán)激勵(lì)可能也不是問題了。當(dāng)然，如果不符合閉環(huán)原則，如果能完成私募基金備案，也可以被認(rèn)定為一名股東。

17號(hào)公告解決的第二個(gè)問題，就是上市之后希望上市前的股權(quán)激勵(lì)繼續(xù)有效的問題。根據(jù)17號(hào)公告，如果企業(yè)希望上市前制定的期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃在上市后實(shí)施的，則企業(yè)需要符合以下幾個(gè)要求：

1. 行權(quán)價(jià)值原則上不低于最近一年經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)或評估值。
2. 企業(yè)全部在有效期內(nèi)的期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃所對應(yīng)股票數(shù)量占上市前總股本比例原則上不得超過15%。
3. 上市后認(rèn)購股票的，應(yīng)該承諾三年之內(nèi)不減持，且在上述期限屆滿之后，董監(jiān)高應(yīng)該參照減持規(guī)定，每年轉(zhuǎn)讓所持有公司股權(quán)不超過25%，意味著在上市之前董監(jiān)高所拿到這一部分的股票，可能需要鎖定七年的時(shí)間。

境外企業(yè)（VIE）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)要避免踩哪些上市的坑？

總體而言，境外資本市場對上市前的股權(quán)激勵(lì)接納程度較境內(nèi)更高，美國市場主要以披露為主，不管企業(yè)是用期權(quán)（ESOP）、RSU還是用受限股份權(quán)益進(jìn)行激勵(lì)，都可以在美國上市的，進(jìn)行無縫對接，上市之前已經(jīng)批準(zhǔn)的股權(quán)計(jì)劃，無論在上市時(shí)間點(diǎn)是否以授予，依然繼續(xù)有效。

另外，在美國上市的企業(yè)，上市之前一般會(huì)選擇一個(gè)信托機(jī)構(gòu)，在上市之后幫公司、員工處理員工行權(quán)、出售等一系列事宜。香港地區(qū)的要求比美國嚴(yán)格一些，在上市之前已經(jīng)授予的激勵(lì)股權(quán)，上市之后仍然繼續(xù)有效，但對于未授予的激勵(lì)股權(quán)，上市之后需要符合香港關(guān)于上市公司股權(quán)激勵(lì)的規(guī)則。

此外，員工參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)的，需要適用外管局7號(hào)文即《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，該文與前面所講的37號(hào)文的區(qū)別在于，7號(hào)文是上市之后適用的外管規(guī)則。

集團(tuán)公司的子公司如何做股權(quán)激勵(lì)？

• 架構(gòu)設(shè)計(jì)

一般來說，在子公司層面進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)比較常見且典型的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)為，境內(nèi)企業(yè)持有子公司51%的股權(quán)，子公司的員工持有子公司49%的股權(quán)，但是這樣的架構(gòu)是存在一些問題的。

舉一個(gè)例子，企業(yè)發(fā)生并購的情況下，員工持有子公司49%的股權(quán)在處理上可能會(huì)面臨障礙，可能會(huì)發(fā)生員工不配合等一系列的問題，另外，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司涉及的一些重大事項(xiàng)需要經(jīng)過三分之二以上的股東同意的。

因此，前面所述這些持有子公司49%股權(quán)的被激勵(lì)員工理論上享有對子公司重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)，如果采取該結(jié)構(gòu)，直接讓員工持有子公司49%的股權(quán)，可能會(huì)導(dǎo)致母公司對子公司無法實(shí)現(xiàn)控制，從而導(dǎo)致決策及運(yùn)營困難等問題。

我們改進(jìn)了前面所說的結(jié)構(gòu)，母公司先設(shè)立一個(gè)子公司擔(dān)任員工持股平臺(tái)的GP，員工作為子公司的持股平臺(tái)的LP，設(shè)立一個(gè)持股平臺(tái)，這個(gè)持股平臺(tái)（合伙企業(yè)）成為子公司49%的股東，通過這種架構(gòu)設(shè)計(jì)，母公司便可控制子公司的管理權(quán)、投票權(quán)，收益權(quán)事實(shí)上也給到了子公司的員工，也實(shí)現(xiàn)了激勵(lì)目的。

• 轉(zhuǎn)換機(jī)制的設(shè)定

關(guān)于子公司的股權(quán)激勵(lì)，從法律架構(gòu)搭建的角度，我們建議大家重點(diǎn)關(guān)注轉(zhuǎn)化機(jī)制設(shè)定的問題，即在子公司股權(quán)激勵(lì)的層面上，公司要設(shè)定轉(zhuǎn)化機(jī)制，讓子公司的股權(quán)一定要有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)化成母公司的股權(quán)，否則，當(dāng)碰到重大資本事件的時(shí)候，在49%的小股東不配合的情況下，子公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)將處于一種不確定的狀態(tài)。

因此我們強(qiáng)烈建議不管如何進(jìn)行架構(gòu)設(shè)計(jì)，子公司的股權(quán)要有一個(gè)可以轉(zhuǎn)成母公司股權(quán)的機(jī)制，具體而言，可以設(shè)定轉(zhuǎn)化的時(shí)間點(diǎn)、轉(zhuǎn)化率等。轉(zhuǎn)化的時(shí)間點(diǎn)可以設(shè)定為如母公司董事會(huì)決定的時(shí)間，如果子公司和小股東不愿意接受這種情況，也可以約定公司IPO、并購等時(shí)間點(diǎn)；

另外，就是設(shè)定轉(zhuǎn)化率，轉(zhuǎn)化率是最核心的問題，我們跟很多的企業(yè)探討這個(gè)問題，到底子公司49%的股權(quán)值母公司多少股權(quán)？

后來討論下來，無非就幾種判定的標(biāo)準(zhǔn)，要么是收入占比，要么是利潤占比，要么是GMV占比，最后加一個(gè)兜底條款，董事會(huì)另行決定的比例。

另外，對于轉(zhuǎn)化率，我們建議一定要設(shè)定一個(gè)上限，尤其對于核心子公司的股東而言，因?yàn)槔碚撋鲜谴嬖谧庸竟蓶|把子公司49%的股權(quán)轉(zhuǎn)給了母公司，這些股東成為了母公司的第一大股東這樣的可能性的。同時(shí)，我們建議在設(shè)計(jì)時(shí)盡量要把轉(zhuǎn)換的選擇權(quán)應(yīng)保留在母公司的層面上。

“為什么我拿股權(quán)出來做激勵(lì)，但沒有達(dá)到激勵(lì)的效果”

跟很多創(chuàng)始人討論后總結(jié)下來，我們認(rèn)為產(chǎn)生這個(gè)問題的主要原因在于不透明，其實(shí)就是價(jià)值感的問題，員工感覺不到激勵(lì)股權(quán)的價(jià)值。

具體來說，產(chǎn)生這個(gè)問題第一個(gè)原因就是持股份額、股權(quán)價(jià)格不透明，員工經(jīng)常會(huì)說這個(gè)股權(quán)激勵(lì)協(xié)議簽完后，到底拿到的激勵(lì)股權(quán)有多少、值多少都不清楚。

第二就是制度的不透明，經(jīng)常會(huì)有員工說他們認(rèn)為企業(yè)給員工埋了很多坑，協(xié)議里面約定了很多股權(quán)回購的條款，員工感覺拿不到公司真正的股權(quán)。

因此，如何去打消員工這種不透明感？如何去增加價(jià)值感？我們的建議是能透明的盡量透明，舉例來說，比如價(jià)值我們是可以透明的，這一輪估值一個(gè)億的美金，員工在公司擁有一個(gè)點(diǎn)的激勵(lì)股權(quán)，就值一百萬美金，這是可以和員工講的。

當(dāng)一年之后，公司進(jìn)行了下一輪的融資，公司估值翻了三倍，一百萬美金變成了三百萬美金，對員工的激勵(lì)效果會(huì)更加顯著。如果員工有一天想跟企業(yè)去遞交辭呈的時(shí)候，員工發(fā)現(xiàn)自己的激勵(lì)股權(quán)上有300萬美金的賬面價(jià)值，可能那個(gè)時(shí)候員工所做出來的決定，也會(huì)更加謹(jǐn)慎。

我們很多年前曾從保密的角度建議過企業(yè)盡量不把激勵(lì)股權(quán)的價(jià)值及回購機(jī)制告訴員工，但現(xiàn)在我們會(huì)建議企業(yè)盡量的透明，越透明越能夠起到激勵(lì)的效果，越能讓員工感受到價(jià)值感。